但是,目前,我国社会信用法律体系基本法律供应不足,缺少核心的专门法律规范,大量部门规章的生成没有基本法律的指引,法律体系生成存在障碍,形成社会信用法律结构的虚空,导致社会信用法律效力示弱。
这些案例除了来自最高人民法院自身的判决、裁定外,还可以从地方各级人民法院已审结的案件中筛选。法官依赖具体的司法解释来判案,也在一定程度上具有现实合理性。
三是法官尤其是高级法院法官高度权威的树立。有的学者还认为最高人民法院的这种做法已经得到了最高权力机关的默许,甚至可以认为在这方面已经形成了一项明确的宪法惯例。虽然法官主要由人民代表大会制度产生,但其并不具有立法所要求的民意代表性,因此不能直接享有立法性质的司法解释权。【摘要】新《劳动合同法》的公布施行,使得劳动者的合法权益在规范上得到更加明确的保障,但是由此也带来了劳动纠纷案件的数量膨胀,而使得法院一时难以应对。┌──────────────┬──────────────────────────────┐│规范内容│规范依据│├──────────────┼──────────────────────────────┤│劳动者追索劳动报酬、工伤医│1.广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用││疗费、经济补偿金或赔偿金,其│<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》││仲裁请求涉及数项,分项计算│(2008年6月24日印发)第9条。
[23]同时一些地方法院也通过公布一定的案例来指导具体的审判工作,比如天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见(试行)》(津高法民二[2002]7号),江苏省高级人民法院《关于建立典型案件发布制度加强案例指导工作的意见》(苏高法[2003]174号)等。[28]也有学者论及了背离判例报告制度。回顾大的历史背景的话,人们可以发现认为一般人格权和自然人的属性不可分割的观点是无法继续的。
[15]按照这种理解,法人似乎也承载着独立的属于自然人的价值,因而可以享有人格权,所以他的观点表现出一定矛盾之处。Staudinger Kommentar,Allgemeinem Teil,11 Auflage,Vormerkung 25,vor§1.[6]Wolfgang Kau,vom Personlichkeitsschutz zum Funktionsschutz,C.F.Müller,1989,S96.[7]、[12 ]Enneccerus-Nipperdey,Allgemeiner Teil des Bürgerelichen Rechts,Erster Halbband,15.Auflage,J.C.B(Paul Siebeck),Tübingen,1959,S601,S602.[8]、[11]、[14]、[15] Heinrich Hubman,Das Peronlichkeitsrecht,2 Auflage,Bohlau Verlag,1967,S334,S333,S335.,S333..[9]Herbert Leomann,Personlichkeitsschutz juristischer Personen,in:AcP,1970,S270.[10]Enneccerus-Nipperdey,Allgemeiner Teil des Bürgerelichen Rechts,Erster Halbband,15.Auflage,J.C.B(Paul Siebeck),Tübingen,1959,S601。v.Gamm,Zur praktischen Anwendung des AllgemeinenPersonlichkeitsrecht,NJW,1959,S1826。NJW 1957,1146-1148.[16]、[17]、[18]、[20]、[22]、[23]、[28]、[33]、[34]、[35]、[36] Diethelm Klippel,Der zivilrechtliche Personlichkeitsschutz von Verbonden,JZ,1988,S628,S628,S628,S629,S630,S630,S626ff,S631,S630,S634,634.[19]参见Otto von Gierke,Deutsches Privatrecht,Band 1,Allgemeiner Teil,Verlag von Dunckerund Humblot,Leipzig,1895,S714.[21]参见Diethelm Klippel,Der zivilrechtliche Personlichkeitsschutz von Verbonden,JZ,1988,S625ff.。
因为社会法律秩序承认了这个目的,所以它就保证(社会组织)在法律上的独立性。这就是为什么法人可以享有具体人格权,但不可以享有一般人格权的根本原因。
既然一般人格权的价值基础是人的尊严,法人无法享有一般人格权。但一般人格权却是一个不确定的、只能通过价值限定来界定的概念,法人的价值基础和自然人的价值属性有着本质的区别,所以在此无法进行法律拟制。但是法人本身不是目的,而是手段。其二,一般人格权是为了适应自然人人格发展的无限可能性才发展出来的制度,但是法人是为了实现自然人的特定目的而设立的,法人无法享有为自然人所设定的广泛意义上的一般人格权,因为它们无法拥有如此广泛的利益范围。
[16]首先,从法律史的角度来看,自由的私人所有权就是从人格中获得其合法性的……。而另一方面,这种限制在很多情况下并不涉及市场活动,并不直接影响市场竞争。不仅自然人,而且法人、商法上的人合公司、无限公司(OKH)以及两合公司(KG)——只要根据它的本质可以适用一般人格权——也享有一般人格权赖以建立的基本权利的保护(基本法第19条第3款)。持赞同意见者或者通过否认一般人格权的基础是人的尊严,或者通过论证法人也具有独立的价值,来论证法人享有一般人格权的合理性。
一般人格权制度就是此种现象的例证。德国联邦最高法院承认法人一般人格权的过程对一般人格权制度而言,是自然人的特征——尊严——从该概念中退去,法人的特征——服务于经济生活——渗透到该概念之中的过程。
而事实上,这确实也是主张法人可以享有一般人格权的学者们努力的两个方向。当法人人格保护的问题可以通过其他途径解决时,法人就没有一般性的得到人格保护的制度需求,这就从根本上说明了法人不需要享有一般人格权。
尽管历史上存在着各种关于一般人格权的观点,但是此前联邦最高法院所承认的一般人格权都是以自然人的尊严为基础的一般人格权,学者们为了论证一般人格权而提出的理由都是自然人的尊严。[25]2.上述两种论证思路的评价从论证方法的角度来看,上述两条思路无疑是正确的,但其理由却都不是特别充分。那问题就在于,法人享有的这种人格权到底是不是一般人格权?作者的这种不清晰的态度是由其关于一般人格权价值基础的认识造成的。因此,法人并不需要一个一般意义上的、开放的一般人格权。Staudinger Kommentar,Allgemeinem Teil,11 Auflage,S18.[13]BGHZ 24,72-83。只有在基本法第1条第1款的影响下,基本法第2条第1款规定的部分领域才获得了一种特别的保护。
[30]、[31] Jarass,Das allgemeine Personlichkeitsrecht im Grundgesetz,in:NJW 1989,S 858,S 858.[32]Horst Dreier,Grundgesetz Kommentar,Band 1,2Auflage,Mohr Siebeck,2004,S303。[18]最后,他认为较早使用一般人格权概念的基尔克(Gierke)和科勒(JosephKohler)使用该概念的目的之一就在于反对不正当竞争,[19]从这个角度来看,团体特别是商事公司也是值得保护的,这就可以理解它们也是可以享有一般人格权的。
这种想当然根本没有意识到一般人格权的一般性所带来的质变。另外,上述反对意见在某些方面也表现出了矛盾和模糊不清。
v.Gamm,Zur praktischenAnwendung des Allgemeinen Personlichkeitsrecht,NJW,1959,S1826。从德国赞同法人一般人格权的学者的观点来看,他们也认识到法人和自然人的根本差异,例如上述克利珀教授一方面认为,是否法人也享有一个可以和自然人的一般人格权类比的框架权利呢?人格权理论、法人以及共同体的理论在此都不存在障碍[33]。
该法院认为:民法典第12条和《反不正当竞争法》第16条关于姓名权的规定,并不能排除将他人姓名用作广告目的侵害了该人的一般人格权。法人的姓名等和自然人姓名有现象上的相似性,所以这种拟制就个别具体制度而言有其法律技术上的妥当性。[20]根据以上的论述,一般人格权和自然人的尊严并没有必然的联系,法人享有一般人格权具有历史基础。[3]如果说在该案中,法院仅仅是从宪法规范的角度论证了一般性的保护法人人格的必要性,并没有认为一定要采取一般人格权这种模式,那么1981年6月26日德国联邦最高法院做出的卡雷拉案(Carrera,Rennsport-Gemeinschaft)判决则划时代明确提出了法人享有一般人格权的命题。
除了可以通过列举的方式规定法人人格权之外,法律没有穷尽的、可能会出现的对法人人格的侵害首先可以通过竞争法等特别法律来解决,竞争法通过构建具体的行为规则来规范损害他人声誉等的行为,比一般人格权这样宽泛的概念更有利于经济活动的正常进行。例如上述克利珀教授就认为:社会组织是自然人为了实现特定目的而构建的。
[13]具体人格权的价值基础在最根本的意义上依然是自然人的尊严。[34]所以尽管他主张法人等团体应该享有一个一般人格权,但是也提出了如下的疑问:以上得到承认的团体地位是否也应该被总结于‘一般人格权这个名称之下?[35]鉴于在已经被接受的一般人格权概念之外,重新找到一个合适的概念很困难,他认为,一个可能的解决方案可能在于使用‘一般团体人格权的概念,以便凸显其尽管在结果上与自然人一般人格权存在着交叉,但更存在着的根本差异。
但是按照德国司法实践的一般观点,特别人格权是一般人格权的特别表现形式,为什么它就可以享有特别人格权呢?法人享有的特别人格权在根本上只是一种拟自然人的现象,是一种法律上的拟制。[26]在法人一般人格权得到承认后,司法实践就不再继续扩张适用自然人具体人格权的规定保护法人,而是直接通过一般人格权保护法人。
此外还可以通过财产法上的其它手段来解决,例如纯粹财产损失等制度,而不一定要用与自然人同样的方法来解决。2.反对法人一般人格权的意见的不足上述反对意见最大的不足在于,反对法人享有一般人格权,却不反对法人享有特别人格权,但是对此没有做合理性说明。因此,从主体的角度看,一般人格权的保护范围应当被限定为自然人,所谓的一般人格权就是指自然人的一般人格权。[10]同样的学者提出人格权的主体不仅是单个人,而且也可以是社团(Verband)。
事实上可能大部分的学者并不反对保护法人的声誉等等利益,但问题是,这种保护一定要采取一般人格权这种制度模式吗?三、法人可以享有一般人格权吗——对德国理论和实践观点的反思(一)法人一般人格权的偶然性——德国实践承认法人一般人格权制度的制度背景尽管有上述种种反对意见,但是无法否认的事实是德国司法实践确实承认了法人的一般人格权。在此前提之下,即使承认法人的所谓的一般人格权,这也不是真正意义上的一般人格权,更可能是用同一名称指代了不同的东西而已。
2.法人等团体享有一般人格权可能会影响市场竞争法人等团体(特别是公司等),其基本的作用在于参与经济生活和市场竞争,而一般人格权的一个本质侧面就是限制自由。G.Wronka,Das Personlichkeitsrecht juristischer Personen,Bonn,1972,S104。
因此司法实践只有借用已经存在的法律制度来解决这个问题。在此似乎存在着和一般人格权本质的矛盾。